Was ist Gerechtigkeit - Wer schafft sie? Was ist Gerechtigkeit - Wer schafft sie? [Arthur Kaufmann: Das Verfahren der Rechtsgewinnung. Eine rationale Analyse. Deduktion - Induktion - Analogie - Erkenntnis - Dezision - Macht. C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung. München 1999;
pv: Pavel Holländer: Abriss einer Rechtsphilosophie. Strukturelle Ueberlegungen. Schriften zur Rechtstheorie 211. Duncker&Humblot. Berlin
2003;
David Dürr: Diskursives Recht. Zur theoretischen Grundlegung rechtlicher Einflussnahme auf überindividuelle Konflikte. Schulthess, Zürich. 1994
]
| Recht ist die Entsprechung von Sein und Sollen |
Schafft das Recht Gerechtigkeit? Ein besseres Leben? Den idealen Staat? Das Recht ist heute geschaffen. In Vorzeit und Mittelalter war es göttliches, oder natürliches Recht, also ein Recht mit klarer Grundlage. Mit dem positiven (= gesetzten) Recht wurde es zu einer Vorgabe, in Demokratien zur Vorgabe einer Ordnung die von der Mehrheit erwünscht ist. Ob diese Ordnung allerdings sinnvoll ist, in die Zukunft weist - oder gar glücklich macht, das liegt an den Verfassern. Wir sollten also, gerade in der Schweiz, vorsichtig sein mit dem, was wir als Ordnung postulieren. Der Schuss kann leicht nach hinten losgehen, denn das Recht ist eine recht komplexe Angelegenheit, die gerade deswegen von politischen Parteien gerne banalisiert wird.
Recht muss verlässlich sein, also verbindlich. Die Folgen des Rechts wie des Rechtsverstosses müssen klar und berechenbar sein. Recht darf also weder unberechenbar noch willkürlich agieren, sondern muss Gewissheit verschaffen, Geltung haben.
Recht beschränkt also die individuelle wie gruppenspezifische Kür durch den Willen, die Freiheit der Wahl und Entscheidung, die Will-Kür - zum Wohle der allgemeinen Sicherheit. Deshalb darf Recht nur dort ansetzen, wo es dringend nötig ist - was z.B. im Falle des Minarettverbots ganz und gar nicht der Fall ist.
Recht ist also quasi die Regel, die den Kalkül dort erlaubt, wo eigentlich freier Wille seine Ziele und Mittel frei wählt, wo Zufall und Willkür (auch im positiven Sinne, nämlich Wahlfreiheit) herrschen. Hier liegt die Krux des Rechts, das Freiheit berechenbar machen soll. Hier liegt die Ursache, warum Rechtsstreitigkeiten nicht einfach durch ein "klares und hartes Gesetz" vermieden werden können, denn es geht dabei primär um das Aushandeln der Grenzen individueller Freiheit-en.
Hume's Gesetz: Kein Sollen lässt sich aus dem Sein begründen:
Normative Grundsätze basieren auf analytischen, empirischen und normativen Argumenten. Verbindlich werden können diese nur, wenn ein Konsens herrscht, was in dem Fall nicht heisst, dass alle die selbe Meinung haben müssen, sondern dass sie sich auf einen Gegenstand einigen, die Standpunkte über Dialog klären, mit Argument und Gegenargument - und eine gemeinsam tragbare Lösung finden, also: Problem gelöst - Freiheitsverlust für alle Beteiligten und Unbeteiligten minimal. (Die Unbeteiligten sind hier wichtig, denn am liebsten erlässt "man" (frau auch!) ja Gesetze, die einem selbst Leistungen bringen, die Verpflichtungen aber andern anlasten.)
Die klassischen 4 Elemente des Rechts sind das grammatische, logische, historische und das systematische Element.
Das systematische, vielleicht besser systemische Element des Rechts ergibt sich aus den unendlichen Abhängigkeiten desselben:
Ein solcher Text, der das System grundlegender allgemeiner Werte institutionalisiert und den Prozess der legitimen Machtausübung formt, kann nicht ausserhalb eines von der Oeffentlichkeit akzeptierten Kontextes von Werten, Gerechtigkeitsvorstellungen sowie Vorstellungen über den Sinn, den Zweck und die Art und Weise des Funktionierens demokratischer Einrichtungen existieren.
In anderen Worten kann das System ausserhalb eines minimalen wertbezogenen und institutionellen Konsenses nicht funktionieren.
Daraus ergibt sich der Schluss, dass auch Rechtsprinzipien und Rechtsgewohnheiten im System des geschriebenen Rechts Rechtsquellen - auch des Verfassungsrechts - sind. Im System des geschriebenen Rechts haben sie den Charakter einer selbständigen Rechtsquelle lediglich praeter legem, d.h. sie gelten nur, sofern das geschriebene Recht nichts anderes bestimmt. [Verfassungsgericht der Tschechischen Republik, Az. Pl. US 33797 vom 17. Dezember 1997, Zit. pv S. 59]
Nebst dem systemischen Zusammenhalt gilt es eben überrechtliche moralische und praktische Erfordernnisse zu berücksichtigen, insbesondere:
Die drei tragenden Säulen des praktischen normativen Diskurses sind:
Interessant an der Gerichtsverhandlung ist auch, dass der Angeklagte nichts zur Wahrheitsfindung beitragen muss. Er darf zwar bei der Befragung nicht lügen, insbesondere unter Eid, aber er soll ansonsten seine Sache so darstellen, dass ihm diese Darstellung nutzt - auch wenn sie ganz und gar nicht der Wahrheit entspricht. Er muss also "gut spielen", nicht ehrlich.
Diese ist in wiki recht gut beschrieben (s. Graphik rechts). Hier also nur noch Informationen, die über den dortigen Inhalt hinaus gehen.
Definitionen:
Normen werden verbindlich durch einen Willensakt. Sie können begründet werden durch:
Dem Begriff des Naturrechts kann die Überzeugung zugrunde liegen, dass jeder Mensch „von Natur aus“ (also nicht erst durch Konvention) mit unveräußerlichen Rechten ausgestattet sei – unabhängig von Geschlecht, Alter, Ort, Staatszugehörigkeit oder der Zeit und der Staatsform, in der er lebt. Dazu gehören das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit oder das Recht auf persönliche Freiheit. Die Naturrechte werden demnach als vor- und überstaatliche „ewige“ Rechte angesehen. Verstösst ein nationales Recht oder gar die Verfassung gegen <Naturrecht>, kann es als Un-Recht abgelehnt werden. Da die Menschenrechte zum grössten Teil in diese Kategorie gehören, begibt sich ein Staat, der die Menschenrechte ablehnt oder kündigen will (ähum ...), auf ein gefährliches Geleise - weg vom Rechtsstaat. |
Naturrecht knüpft an an die ewige Ordnung, die lex aeterna, den göttlichen Plan für die Welt an. Zum Naturrecht gehören die natürlichen Triebe, wie sie Mensch und andern Lebewesen eigen sind, also der Überlebenstrieb/Selbsterhaltungstrieb und der Sexualtrieb. Nach Thomas entsprach auch die Gütergemeinschaft Naturrecht. Er sah die Einrichtung von Privateigentum allerdings als legal an, wenn auch mit durch Egoismen entstehenden, Entwicklungsproblemen verbunden.
Die Norm gilt nur dann, wenn ihr institutionelles Dasein zukommt. Institutionalisierung ist ein komplexes Phänomen, welches das gesellschaftliche Dasein von sozialen Normen konstituiert. Elemente der Institutionalisierung sind: das Normenbewusstsein; die Anerkennung des Systems in der Gesellschaft; die Existenz von gesellschaftlichen Vorgängen, die als Verwirklichung des Sollens verstanden werden können; das Bestehen und Funktionieren von Einrichtungen, die den Normen entsprechen; die Existenz von institutionellen Gegenständen, die in den durch die Normenordnung geschaffenen Institutionen eine gewisse Funktion zu erfüllen haben. - Kurz, wesentlich für die Institutionalisierung ist das Entstehen gesellschaftlicher Strukturen mit relativer Konstanz. [pv S. 31]
Der Mensch braucht die Gesellschaft um beschützt aufwachsen und sich entfalten zu können. Dies bedingt gewisse Verhaltensnormen, welche die Instinkte (Reaktion aus rohen, ungewogenen Gefühlen) lenken, der Vernunft einsichtig sein müssten. Die Reproduktionsfähigkeit zu erhalten ist die erste Grundnorm.
Je kritischer es wird, je härter das Leben (oder auch bloss der Job) bedroht sind, um so wichtiger werden Alternativen, also die Freiheit ungewohnte, andere Verhaltensweisen als man bisher gepflegt hat, einzusetzen - also die Freiheit.
Um die wichtigsten Ziele zu erreichen, Erhaltung und Reproduktion zu gewährleisten, wird ein Führungssystem eingesetzt - was ja bereits bei Herdentieren der Fall ist. Dieses ewige Problem der Menschheit - das Verhältnis zwischen der Freiheit des Individuums und der Unmöglichkeit, sich auserhalb der Gruppe zu reproduzieren, und somit der Notwendigkeit, sich dieser unterzuordnen - formulierte schon Kant:
Ein jedes Ding der Natur wirkt nach Gesetzen (nach Instinkten, Trieben, würden wir heute sagen). Nur ein vernünftiges Wesen hat das Vermögen, nach der Vorstellung der Gesetze, d.h. nach Prinzipien zu handeln, oder einem Willen. Wenn die Vernunft den Willen unausbleiblich bestimmt, so sind die Handlungen eines solchen Wesens, die als objektiv erkannt werden, auch subjektiv notwendig, mit einem Worte, ist der Wille nicht an sich völlig der Vernunft gemäss (wie es bei Menschen wirklich ist), so sind die Handlungen, die objektiv als notwendig erkannt werden, subjektiv zufällig, und die Bestimmung eines solchen Willens objektiven Gesetzen gemäss ist Nötigung.
Ein unvernünftiges Gesetz wäre also ein Unrechtsgesetz!
Normative Modalitäten [pv S. 38-40]
Das Recht ist also nicht das Einzige, was unsere Freiheit beschränkt. Meist sind es unsere Aengste - und genau damit arbeiten Volksverführer!
Bei juristischer Arbeit geht es immer um Fragen der Rechtsanwendung. Juristische Methodenlehre ist daher im Kern Rechtsanwendungslehre. Der Jurist muss soziale Konflikte rechtlich begründet entscheiden, muss also für den praktisch vorliegenden Fall die passende Norm suchen - und finden (s. Subsumtion) - und auslegen. Bei unserem ungeheuer ausgedehnten und hochdifferenzierten Rechtssystem macht das oft die Hauptarbeit des Juristen aus - und den Bürger zum hilflosen Würstchen in Rechtssachen.
Im Gegensatz zum empirischen ist der normative Bereich kategorisch: Es kann nur eine einzige Entscheidung richtig sein. Wo Modalitäten wie notwendig, zwingend, unmöglich gelten ist der Konsens in Felder wo keine alleingültige Enscheidung möglich ist, sondern mehrere gleichermassen plausible, stimmige, vertretbare Lösungen vorhanden sind, äusserst erschwert wenn nicht gar unmöglich, besonders wo es sich um Risikofragen handelt.
Lange Zeit war die Jurisprudenz dem Denken in geschlossenen Systemen verfallen. Der Code Napoleon z.B. trat mit dem Anspruch auf, ein geschlossenes, fertiges, nicht deutungsbedürftiges, alle Rechtsfragen beantwortendes Gesetzwerk zu sein. Die Richter sollten planmässig, systemhaft, das Recht nur noch vollziehen, kein Recht auslegen, noch weniger solches schaffen.
Häufig sind in den Gesetzen sehr unbestimmte Formulierungen enthalten wie etwa "gute Sitten", die etwa als "Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" interpretiert wird. Aber wer sind die Leute, wie findet man heraus, wie sie denken? Dazu kommt auch eine dauernde Aenderung von Empfindlichkeiten und des "für recht Haltens". So wurde z.B. 1953 noch ein Paar verurteilt wegen vorehelichen Geschlechtsverkehrs, obwohl sie verlobt waren, weil dies im unabänderlichen objektiven Sittengesetz so begründet sei. Und 50 Jahre später meint man arabische Staaten korrigieren zu müssen, die sich immer noch an dieses Prinzip halten, ungeachtet der Tatsache beträchtlicher kultureller Unterschiede und historischer Erfahrungen. Ja mei, hat nicht lange gehalten, diese Unabänderlichkeit. Häufig wird auch auf die herrschende Meinung verwiesen. Na ja, welche Meinung kennen Sie, zu der es nicht x andere Meinungen gibt, inklusive solche, die genau das Gegenteil vertreten?
Die Römer, denen wir den grössten Teil der Begriffe und Systematik der Rechtslehre verdanken, weigerten sich, klare Definitionen zu erstellen, weil sie dies für gefährlich hielten. Das mag einigermassen absurd klingen, besonders wenn man wissenschaftlich denkt, der Vorbehalt wird aber sofort verständlich, wenn man klar macht, dass Definitionen vor allem Grenzen ziehen zwischen Gemeintem und Ausgeschlossenem. Definitionen schliessen weite Bereich aus - in denen dann wieder Willkür, allenfalls Willkür des Richters herrscht (im Sinne richterlicher Rechtssetzung).
Oft wird die Rechtsprechung deshalb eher als Kunst (der Auslegung) angesehen, oder gar als Rechtsmechanismus, Gesellschaftsmaschinerie, Rechtsgetriebe verobjektiviert, weil die Rechtsnormen für zu subjektiv gehalten werden, die Verfahren für zu willkürlich.
Konsens lässt sich zwar meist nicht einholen, sondern die Norm wird so formuliert, dass er unterstellt werden kann. (Apropos Konsens: Eine Mehrheitsabstimmung belegt keinen Konsens, insbesondere wenn sie 50.1 zu 49.9 ausgeht.) Man begnügt sich also damit, dass a) der Diskurs über die Normen von Teilnehmern mit den nötigen Sachkenntnissen und Erfahrungen durchgeführt wird, b) dass unabhängige Urteilende bei der Beurteilung zu ähnlichen, konvergierenden Erkenntnissen gelangen. Die Konvergenztheorie ist zusätzlich zur eh verlangten Kohärenz oft beteiligt, äussert sich aber eben wieder als Teleologie, also Zielgerichtetheit, was meist nur insofern stimmt, als bestimmte Ziele willentlich gesetzt und angestrebt werden - nicht jedoch, dass sie bereits da sind auf Grund göttlicher Vor-Ordnung.
Theorie bedeutet auf griechisch "Betrachtung" oder "Anschauung" von etwas. Sie ist also eine allgemeingültige Aussage über einen Erkenntnisgegenstand. Im Recht ist schon wegen der Masse der Normen eine Theoriebildung unerlässlich. Nur so lässt sich die gleichmässige Anwendbarkeit des Rechts und damit die Rechtssicherheit gewährleisten. [S. 94]
Wichtiges Prinzip ist die Intersubjektivität, also Objektivität. Subjektive Wünsche, Träume, Vorstellungen, Ideale etc. eignen sich nicht zu allgemein gültigen Gesetzen. Universalisierung und damit Normierung sind in allen Wissenschaften nötig, denn ohne sie kann man den Stoff nicht ordnen, und man kann vor allem nicht die Wiederholbarkeit eines Verfahrens erzielen. [S. 26]
Wissenschaft muss sich nicht überall der selben Methode bedienen. Es genügt, wenn es sich um Erkenntnis handelt die mittels rationaler Methoden gewonnen wird, wobei mit rational nicht nur die Tätigkeit des abstrahierenden Verstandes gemeint ist, sondern auch Zusammenhang, die auf Einheit des Wissens zielende Vernunft.
Erkenntnis muss
Ähnliche Probleme haben die Medizin, Psychologie, Soziologie, Geschichtswissenschaften
Der richterliche Akt der Rechtsfindung trennt in einem Methodendualismus von Sollen und Sein streng die Aufgabe der Tatsachenermittlung von der Rechtsanwendung. Die Erhebungen zum Fall werden ja gerade in Strafprozessen von eigentlichen Untersuchungsrichtern/Ermittlungsrichtern durchgeführt. Dies rein sachlich, frei von Vorurteilen, auf reine Erkenntnis bedacht, ohne Beimischung subjektiver Elemente, mit der Intention auf Wahrheit. Die zeitlich folgende Rechtsanwendung geschieht unbeeinflusst von aussen, ganz und gar apolitisch, und soll den Sinn und die Tragweite gegebener Normen mit Intention auf Gerechtigkeit ermitteln. Die Idee der Fungibilität (Austauschbarkeit, Neutralität, Objektivität) des Richters begründet die Erwartung, dass jeder Richter in jedem Verfahren beim selben Tatbestand zum selben Urteil kommen sollte.
Praktisch lässt sich das allerdings alles nicht so ganz einhalten. Gegen Vorurteilslosigkeit spricht, dass der Richter gleich urteilen sollte wie andere vor ihm, er also ähnliche Fälle studieren wird - und damit bereits ein Vor-Urteil zur Hand hat. Gegen die apolitische Haltung des Richters spricht, dass im Recht überall Wertungen mitlaufen, deren Ausgleich allerdings Sache der politischen Aushandlungen wäre - und das Resultat derselben sich eben in den Gesetzen ausdrückt.
Die juristische Methodenlehre basiert so mehr auf Fallvergleich als in rein logischem Schliessen. Es entscheidet also nicht die Subsumtion, sondern das Argument.
Schema der Rechtsfindung zwischen SOLLEN und SEIN durch Subsumtion und Auslegung - allenfalls Lückenergänzung/richterliche Rechtsfortbildung
Subsumption auf Grund von grammatisch-philologischer Interpretation <> logisch-systematischer Interpretation (s.u.) - oder nach Ergebnis: extensiv <> restrikivVerfahrensrecht/Prozessrecht: Ort und Art wie das Recht zu erlangen ist:
Das Verfahrensrecht soll garantieren, dass die Rechtsfindung auf die "richtige", vom Gesetzgeber erwünschte und für richtig, d.h. ein gerechtes Resultat (nicht immer, aber) am besten garantieren soll. Die Einhaltung der rechtlichen Bedingungen im Verfahren sind so entscheidend, dass Verfahren oft eingestellt werden müssen, weil dabei Fehler begangen wurden, Beweise oder Aussagen nicht (mehr) zulässig sind.
Da unterschiedliche Rechtsgebiete auch unterschiedliches Fachwissen verlangen, sind die Verfahren zum Teil auch institutionell aufgeteilt worden:
Jede dieser Institutionen, in jedem Land, hat ihre eigene Verfahrensordnung - was die Angelegenheit nicht einfacher macht.
Basismodell: Syllogismus: einfacher Schluss, konsequent, folgerichtig
Hier nur kurz zwei kleine Randbemerkungen zu den Regeln des logischen Quadrates. Aus der 1. Regel der Qualität ergibt sich bereits die Unmöglichkeit (oder besser erkenntnissmässige Nutzlosigkeit) des absoluten Skeptizismus: Wenn nicht stimmt lässt sich daraus auch nichts schliessen, nicht einmal, dass die Aussage stimmt, es stimme nichts.
Ordnung muss erst entscheiden,
Es gibt also keine Ordnung ohne Logik. Das selbe gilt für Rechts-Ordnung und Geistes-Ordnung und Gesellschafts-Ordnung:
Das ergibt, unter anderem, eine Ordnung die hilft, sich zu orientieren. Der Satz ist zwar mir soeben eingefallen, über Mittag, aber das selbe hat längst auch schon Cicero im Anschluß an die Stoiker definiert: Ordo ist die Gruppierung von Dingen an passenden und ihnen zukommenden Stellen. Eine solche Definition verweist auf ein Ordnungsprinzip, von dem her normativ begründet wird, was «passende und zukommende Stellen» sind.
Wie in einer gelungenen Rede soll auch in einem geordneten Leben alles konsequent zueinander passen
Gegenstand der Logik ist das Denken.
Die drei Hauptawendungsfälle der traditionellen, aristotelischen Logik sind
Noch härter die Regeln der Quantität. Nur wo allgemeine Aussagen vorhanden und verknüpfbar sind, lässt sich etwas schliessen. Aus lauter partikulären (individuellen, persönlichen, auf ein Einzeldin bezogene) Aussagen lässt sich nichts schliessen. Generell lassen sich eh keine Verallgemeinerungen formulieren, wo nur partikuläre (individuelle) Aussagen vorhanden sind. Anders ausgedrückt: Eine demokratische Mehrheitsbeschluss ist noch lange kein sinnvoller Beschluss, bloss weil er eine Mehrheit hat. Der Beschluss muss auch sinnvoll allgemein anwendbar, zweckdienlich, nicht nur auf Grund der Macht durchsetzbar sein.
R=Regel - das allgemeine Gültige, das Gesetz
F= Fall - der spezielle Einzelfall
E= Ergebnis -
S. 53
Deduktion: Schluss vom Allgemeinen auf das Spezielle - vom Gesetz auf den Einzel-Fall.
Induktion: Schluss vom Speziellen auf das Allgemeine - vom (empirischen) Einzelfall (Gerichtsbeschluss im germanischen Recht) auf das Allgemeine.
Abduktion:„Die überraschende Tatsache C wird beobachtet; aber wenn A wahr wäre, würde C eine Selbstverständlichkeit sein; folglich besteht Grund zu vermuten, daß A wahr ist“ (Peirce)
Abduktion ist das praktisch automatische Denken, das sich beim Forscher einstellt, wenn er überlegt, welche Theorie, oder welche Änderung der Theorie, würde denn nun wohl dieses Resultat erklären.
Um hier genau wie beim hermeneutischen Zirkel einen ewigen Zirkelschluss zu vermeiden, aber ein spiraliges Tiefer-Bohren zu erzielen, dürfen diese Methoden nur heuristisch angewandt werden.
Die Analogie dürfte dagegen auch hier das produktivste heuristische Mittel sein.
Stufen der Rechtsordnung:
Thesen:
Die erste These besagt also, dass man nicht ohne Wertgesichtspunkte zu Recht gelangt, also dass weder Macht (Hobbes), noch Wille (Voluntarismus), noch Interesse, Erwartungen, Verhaltensgewohnheiten, mitmenschliche Rollen oder andere soziale Gegebenheiten als Ursache des Rechts auftreten können.
Evidierung / Plausibilisierung geschieht mittels der Methoden:
Argumentation: Der vorgehende Schritt wäre hier zwar die Subsumtion, die aber meist erklärt werden muss, über die zwischen Anwalt und Ankläger dann eben argumentativ auch gestritten werden kann. Da fast jeder Fall aus unterschiedlichen Kombinationen von Fakten besteht, lässt sich das Recht kaum je rein Deduktiv gewinnen. Der Kontext einer Tat ist mit entscheidend. Der Richter wägt dann die Argumente gegeneinander ab und entscheidet.
Popper meinte zur Möglichkeit der Begründung der Wahrheit von Norm, dass es sich hier bloss um Meinungen handle, und objektive Erkenntnis darüber nicht möglich sei. Dieser Skepsis begegnet die Zetetik mit einer gewissen praktischen Relativierung des Wahrheitsbegriffs:
Mit Zetetikoi (Suchende) wurden in der Antike die Schüler des Skeptikers Pyrrhon bezeichnet. Für Zetetiker ist Wahrheit nicht ewig und absolut, sondern nur zeitlich - was der Definition von Wissenschaflichkeit nach Popper (Falsifikationismus) entspricht. In der Rechtslehre steht die Zetetik dem Dogmatismus entgegen, da sie Texte nicht als solche absolut, fundamentalistisch in ihrer Bedeutung nimmt, sondern diese interpretiert auf ihren Sinngehalt.
Gadamer hielt allerdings die Unterscheidung zwischen Zetetik und Dogmatik selbst für dogmatisch und plädierte für einen hermeneutischen Ansatz.
Der Hauptgrund, warum sich juristisches Denken nicht rein formallogisch vollziehen kann liegt darin, dass die Fragen zu komplex und ständig von Wertungsfragen bestimmt sind, die sich logischer Formulierung entziehen. Juristisches Denken ist also eher ein Abwägen von Gründen und Gegengründen. Die juristische Argumentation also a) problemorientiert, b) lösungsorientiert. Wichtig für Juristen ist - immer noch - die Topik. In diesem Buch hat Aristoteles die Eigengesetzlichkeit und Bedingungen richtigen Argumentierens untersucht. Die Basis der Topik ist, dass nur Argumente taugen, die von den andern Teilnehmern angenommen werden (können). Im rechtlichen Rahmen ist also klar, dass nur Argument taugen, die sich mit dem vorhandenen, geschriebenen Recht begründen lassen. In der Politik nur Argumente, die allgemein verständlich und akzeptabel sind, also common sense entsprechen und konsensfähig sind. Die Wahrheit ist hier eher sekundär ... (leider). Normsätze sind ja auch nicht per se wahr oder falsch, sondern sie gelten. Sie sind rechtens - oder eben nicht. Während dem für allgemeine Argumentation (dennoch) gilt, dass nur Argumente zugelassen werden, die a) allen, oder b) den meisten, oder c) den Weisen wahr erscheinen, entsprechen in der rechtlichen Argumentation a) das allgemein gültige Gesetz, b) die herrschende Meinung, juristische Literatur, Gerichtsentscheide, c) Bundesgerichts-/Verfassungsgerichtsentscheide - rechtswissenschaftliche Expertisen. Die Prüfung der Relevanz der Argumente garantiert den gerechten wie den erfolgreichen Prozessablauf - macht ihn aber eben halt unter Umständen auch langwierig und schwierig - und teuer, denn die Redner lassen sich hier recht gut für ihre Arbeit bezahlen, und folgen auch gerne den Sophisten, die zwar geschickt, aber ohne Mass, Massstab, Ende und Resultat reden.
Im Dialog geht es um Konsensbildung durch den Austausch von Argumenten (topoi). Weil das Ziel der Konsens ist, eine gemeinsam akzeptable Lösung, dürfen nur Argumente eingebracht werden, die von allen Teilnehmern als wahr, zulässig, sinnvoll anerkannt werden.
Recht schaft Ordnung, eine berechenbare und verlässliche Ordnung - aber nicht mehr. Ist diese Ordnung gerecht, erlaubt dieses Recht den Menschen und ihren Gesellschaftsformen eine möglichst freie Entfaltung, so ist es ein gutes Recht, eine gute Ordnung. Versklavt das Recht die Menschen, ist es eine Unrechtsordnung und darf unterlaufen werden. Recht ist nur eine gesetzte Norm - gerade der wichtigste Antrieb des Menschen, sein Glück, lässt sich aber nicht normieren:
Das Recht kann auch nicht das grösstmögliche Glück der grösstmöglichen Zahl schaffen. Das ist Aufgabe der Wirtschaft. Aber es kann und soll dem Unglück und Elend der Menschen wehren. Recht untersteht so einem kategorischen Imperativ der Toleranz: Handle so, dass die Folgen deiner Handlung verträglich sind mi der größtmöglichen Vermeidung oder Verminderung menschlichen Elends. [S. 99]
Samuelson/Nordhaus [zit. S. 110] : Die Volkswirtschaft als Wissenschaft kann diese normativen Fragen, also etwa welcher Anteil unseres Markteinkommens - wenn überhaupt - in Form von Transferleistungen armen Familien zukommen soll, überhaupt nicht beantworten.
Es handelt sich hierbei um eine politische Frage, die auch nur auf dem Umweg über die Wahlurnen zu beantworten ist.
Die Volkswirtschaft kann jedoch sehr wohl Kosten und Nutzen verschiedener Umverteilungssysteme analysieren.
Die Normierung des Menschen durch Recht und/oder Erziehung schafft einen Menschen nach Modell - per Dressur. Die Frage ist hier nicht mal primär, welches Modell, sondern, ist das Modell im Interesse der Modellierten? Von den meisten Pädagogen wurde die Normierung der Menschen nach Modell eindeutig abelehnt. Erfolglos versucht wurde dieses Modell von rechts- wie Linksfaschismus. Wenig Erfolg war ihm ebenfalls beschieden im Oekofaschismus.
s. Wert-Bildung > Wertesystem
Der Individualismus, so Hayek, geht nur davon aus, dass unsere begrenzte Phantasie uns nicht erlaubt, in unsere Wertskala mehr als einen kleinen Sektor der Bedürfnisse der gesamten Gesellschaft aufzunehmen, oder dass "Wertskalen" streng genommen nur im Kopfe jedes Einzelnen existieren können und dass den Individuen freistehen sollte, innerhalb bestimmter Grenzen nach ihren Wertvortellungen und Neigungen zu leben, statt nach denen anderer. Diese Anschauung schliesst natürlich die Anerkennung sozialer Ziele oder vielmehr ein Zusammentreffen vieler individueller Ziele nicht aus, zu deren Erreichung die Menschen sich zweckmössigerweise vereinigen. Aber nach dieser Auffassung ist ein solches gemeinsames Handeln auf Fälle beschränkt, in denen die individuellen Meinungen die gleichen sind: danach sind die sozialen Ziele lediglich identische Ziele vieler Individuen - oder Ziele, zu deren Erreichung die Individuen im Austausch gegen Unterstützung, die sie bei der Befriedigung ihrer eigenen Wünsche empfangen, beizutragen bereit sind. [Hayek: A road to serfdom. Zit. ph S. 105]
Das hier angesprochene Problem ist leicht zu verstehen, wenn Sie sich mal ansehen, was wiki unter "Gesellschaftsrecht" (D) anbietet: Es handelt sich primär um Kapitalgesellschaften. Was hingegen völlig fehlt ist eine wirksame Strukturierung der Zivilgesellschaft. Weiterbearbeitung unter: Soziale Rechte versus Freiheitsrechte |
Themen wie soziale Gerechtigkeit, ausgleichende Gerechtigkeit werden zwar in der Politik dauernd diskutiert, sind in der Form und in dem System aber nicht "justiziabel". Hier muss sich auch die Philosophie den Vorwurf gefallen lassen, zu viel zu schwadronieren und selten brauchbare Vorlagen zu liefern, mit denen der Politiker oder gar Gesetzgeber arbeiten kann. Offenbar bestünde aber gerade dafür ein klares Bedürfnis.
Allerdings sind die Probleme mit Gruppenrechten substantiell. Es war offensichtlich nicht Nachlässigkeit, sondern bewusst, warum sich der Rechtsgeber auf das Individuum konzentriert hat und nicht auf die Gruppe, denn in den meisten Gruppen findet Demokratie kaum statt, sie gehorchen entweder Sachzwängen, Statuten oder einen Führer, sie entscheiden zwar für die Mitglieder, diese haften aber solidarisch, etc.
Dürr zeigt ein graphisches Modell objektiver Unvereinbarkeit bei zwei Fällen dar: X und Y haben völlig unterschiedliche Auswirkungen, die das Gegenüber stören. Im Modellfall ist X eine Fabrik die Lärm und/oder Dreck macht, Y ein Bürger in seinem Häuschen, der Ruhe und saubere Luft will. Hier ergeben sich Probleme Lösen lässt sich das Problem kaum, aber alternative Gegensatzpaare dürften zu finden sein, denen die "Konflikt-Partner" unter bestimmten Umständen zustimmen (Konsensfindung). Beliebter Kompromiss wäre Punkt Z, bei dem jeder die Hälfte dessen hat, was er eigentlich möchte, z.B. X arbeitet 12 Stunden - Y hat 12 Stunden Ruhe. X' und Y' wären Varianten bei denen der eine nur teilweise Einbussen hinnehmen muss (X' 1/3, Y' 1/4).
In diesem Falle erreicht weder Immission X'' Y'' - noch Anspruch Y'' X''. Es liegt also keine Beeinträchtigung vor - der Fall ist für Recht und Gesetz irrelevant und erfordert keine Regelung.
Grundlagen diskursiven Rechts sind
- der Verzicht auf Legitimation durch gesetztes Recht oder auch nur den Anspruch auf Gültigkeit
- die Vertretung aller relevanten Interessen im Diskurs. Normalerweise werden solch grossdimensionale Konflikte nicht von Gerichten, sondern von der Politik, d.h. vom Parlament beurteilt. Müssen spezifische "Krisenparlamente" geschaffen werden, bedingt dies, dass beide Konfliktparteien gleichgewichtig vertreten sind.
- das Erreichen eines Konsenses
Besonders Punkt A. mag aus der Perspektive unseres "normalen" Rechtsverständnisses seltsam erscheinen. Der Sachverhalt der Unvereinbarkeit zweier gleichermassen berechtigter Ansprüche erfordert aber eben etwas, was die meisten nicht so lieben, einen Kompromiss, einen gerechten Kompromiss, mit dem beide vielleicht auch nicht ganz glücklich sind, aber mit dem beide leben können, mit dem beide Parteien einverstanden sind. Es lässt sich für die Lösung dieser Problematik keine Grundnorm finden, ja man kann nicht mal danach fragen (Darf Produktion Menschen beliebig belasten mit Lärm, Dreck, etc <> darf Produktion verboten werden, weil sie immer mit Belastungen verbunden ist. Natürlich gibt es hier immer ein paar, die auf der Insel leben wollen, von Fischen und Früchten, und allenfalls mal Schuhe brauchen, falls das Gestrüpp dort dornig ist, die dann im Tausch gegen Naturalien erworben werden. Dummerweise sind diese Inseln längst von Milliardären gekauft - und die Sache mit den Fischen auch nicht mehr so einfach).
Wo sich der Schutz der Umwelt am ehesten durchgesetzt hat, ist der Wald. Dies aber auch bloss, weil er Holz, Wärme, Nahrung, und Schutz lieferte, also dem Menschen direkt ökonomisch unentbehrlich war - was beim generellen Naturschutz, insbesondere der Biodiversität, bereits schwieriger zu erkennen und anzuerkennen ist. In vielen Staaten die die Erfahrung mit Problemen der Umweltzerstörung noch nicht selbst gemacht haben, wird Wald immer noch gegen Landwirtschaft getauscht (s. Somaliland, Jemen etc.), oder abgeholzt, für wenig Geld verkauft (s. Tropenwälder). Solange nicht beträchtliche Teile der Gesellschaft den Eindruck haben, sie verlören etwas wichtiges, kann keine repräsentative Vertretung der Interessen der Natur stattfinden, also weder ein Gesetz erlassen werden das auf Akzeptanz stösst, noch ein dialogischer Prozess stattfinden. Umgekehrt geraten aber auch alte und weitgehend anerkannte Schutzgesetze enorm unter Druck, wenn das Geschütze seine wirtschaftliche Funktion verliert, an Geldwert verliert - oder gar mehr Kosten produziert als Einkünfte (s. Neues Waldgesetz / Waldpolitik).
Positivismus fordert absolut klare, geschriebene, rechtmässig postulierte Rechtssätze. Hieraus kann ein recht beträchtlicher Unterschied entstehen zwischen dem, was als Gerechtigkeit empfunden wird, und dem, was das Gesetz liefert. Die Gesetzgebung hat hier ein paar offene Türen gelassen, um dieses Problem zu mildern:
Art. 10 der Estnischen Verfassung geht das Problem so an: Die im Hauptteil aufgezählten Rechte, Freiheiten und Pflichten schliessen keine anderen Rechte, Freiheiten und Pflichten aus, welche sich aus dem Sinn der Verfassung ergeben oder damit in Einklang stehen und dem Grundsatz der Menschenwürde sowie des sozialen und demokratischen Rechtsstaates entsprechen. [S. 79] In der Schweiz sind solche ungeschriebenen Grundrechte und Grundfreiheiten dann rechtlich akzeptabel, wenn sie Voraussetzung sind zur Verwirklichung der Grundrechte und -freiheiten, oder unabdingbare Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung der Föderation. Daraus ergibt sich die Möglichkeit für den Richter, vom reinen Wortlaut des Gesetzes abzuweichen: Der Richter verstosst (sic) gegen das Willkürgebot, wenn er sich damit begnügt, das Gesetz nur nach seinem Wortlaut anzuwenden, obwohl gewichtige Gründe dagegen sprechen. Der Richter ist nicht absolut an den Wortlaut einer Gesetzesbestimmung gebunden, sondern darf und muss von ihm abweichen, falls dies der Gesetzzweck, die Entstehungsgeschichte oder der systematische Zusammenhang mit gewichtigen Gründen verlangt. (Zit. Häfeln, pv S. 79]
Es ist also nicht der Wortlaut des Gesetzes primär, sondern der sinnvolle, d.h. logische Zusammenhang, die Vernunft. Dies um so mehr als sich Gesetz und Recht nicht immer decken: Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmässigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen ist Aufgabe der Rechtsprechung. Der Richter muss sich dabei von Willkür freihalten; seine Entscheidung muss auf rationaler Argumentation beruhen. Es muss einsichtig gemacht werden können, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt. (BVerfGE 34, 269-293: Soraya-Urteil).
Radbruch war ebenfalls der Meinung, dass ein radikaler Rechtsposivismus der Willkür vorschub leistet: Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Ueberzeugung 'Gesetz ist Gesetz' den deutschen Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts. [S. 87. Es ging dabei um die Gesetze des 3. Reiches]
Lässt das Gesetz etwas offen oder unklar, ist der Richter gefordert, so zu entscheiden als ob er Gesetzgeber wäre (was er im Falle eines Bundesgerichts ja praktisch auch ist, wenn auch nicht formell). Gerade die USA ziehen diese Form der Gesetzgebung vor, was einerseits die Freiheit weniger beengt, da weniger detaillierte Gesetze nötig sind, andererseits das Problem der Subsumtion erhöht, und damit die Stellung des Angeklagten auch rechtlich prekär macht, wenn er in einer finanziell prekären Situation ist und sich keinen ausgefuchsten Anwalt leisten kann, der für ihn die günstigste Subsumtion am geschicktesten vertritt. Dies ist mit ein Grund, warum Gefängnissinsassen in den USA mit 1% weltweit den höchsten Anteil belegen. Diw Hälfte davon sind Schwarze, obwohl sie nur 13% der Bevölkerung ausmachen. Die Gründe liegen allerdings sozialpolitisch offen.
Martin Herzog, Basel, 8.2.2010
